De rechtspositie van de illegale strijder in het internationaal recht

Wat nu met Guantanamo Bay ?

“Justice has been done”, verklaarde Amerikaans president Obama op zondag 1 mei 2011. Het bericht sloeg in als een bom: de V.S. waren er na bijna tien jaar er in waren geslaagd Osama Bin Laden te lokaliseren en te doden. Deze gebeurtenis vormt één van de meest recente wapenfeiten in de zogenaamde war on terror, die de Amerikanen lanceerden na de aanslagen van 9/11.
Echter, van Obama’s verkiezingsbelofte om “terroristenkampen”, zoals Guantanamo Bay te sluiten is nog niets in huis gekomen.
Maar wie zijn nu eigenlijk die personen die deze kampen bevolken? Is het nu echt zo dat zij geen enkele vorm van juridische bescherming genieten en dus zonder probleem kunnen worden gemarteld of tot in het oneindige worden gevangengehouden, en dit zonder enige vorm van proces omdat ze “illegale strijders” zijn? En wat is zo’n “illegale strijder” eigenlijk in de eerste plaats?

“Is het bestaan van regels die het oorlogvoeren reguleren geen contradictio in terminis?”
Deze vraag pleegt men zichzelf wel eens stellen indien het gaat over internationaal oorlogsrecht, ook wel “internationaal humanitair recht” genoemd. Desalniettemin bestaan zo’n regels al sinds jaar en dag. Recente verschijningvormen die in deze context erg relevant blijken zijn de Geneefse Verdragen van 1949 en hun Aanvullende Protocollen.
Deze zijn er specifiek op gericht om bepaalde categorieën personen te beschermen tijdens oorlogssituaties. Zo bestaan er onder meer verdragen gericht op de burgerbevolking en op krijgsgevangenen. Echter, tijdens de laatste jaren heeft men het meer en meer over de obscure figuur van de “illegale strijder”. De illegale strijder is de persoon die, ondanks het feit dat hij niet voldoet aan de traditionele criteria om te worden geclassificeerd als “ legale strijder” en dus geen krijgsgevangenenstatus geniet bij gevangenname toch deelneemt aan de gevechten.
De Geneefse Verdragen voorzien ook niet in zo’n hybride status, waar men elementen van de twee hierboven genoemde categorieën combineert. Men kan niet nu eens volwaardig strijder zijn en dan weer burger. Noch wordt deze groep personen ergens expliciet vermeld.

Maar als zulk een persoon geen krijgsgevangenenstatus geniet, welke bescherming geniet hij dan wel? Is er überhaupt enige juridische bescherming voorzien in het internationaal humanitair recht voor zulke personen of vallen ze in een juridisch zwart gat?

De centrale these waar deze scriptie van vertrekt is dat de Geneefse Conventies wel degelijk een vorm van bescherming genieten onder het hedendaagse verdragsregime. Zij het dan onder de noemer van de burgerbevolking.

Deze opvatting wordt ondersteund door de teksten van de Verdragen zelf, hun geschiedenis en totstandkoming en de (internationale) rechtspraak die in het kielzog van de verdragen opdook. Bovendien lijken ook veel commentatoren die visie te ondersteunen.

Helaas is de kous daarmee nog niet af. Gedurende de jaren ’70 werden er twee Aanvullende Protocollen aangenomen, die de materie (deels) wijzigden.
Echter, de Protocollen zijn bij bepaalde staten minder populair dan de originele verdragen, onder andere door de meer uitgebreide bescherming voor illegale strijders, via een versoepeling van de criteria om te worden geclassificeerd als strijder.
Het hoogst onbevredigend resultaat is dat, tenminste in theorie, meerdere beschermingsniveau’s zijn ontstaan. En dat het toepasselijke niveau dus moet worden afgeleid aan de hand van de staten die betrokken zijn bij het conflict in kwestie.

Aan de andere kant wordt ook de vraag opgeworpen in hoeverre het wenselijk is om deze personen de juridische bescherming voor burgers toe te kennen. Eerst en vooral omdat de regels die de strijdende partijen verplichten tot het maken van een onderscheid er net op gericht zijn om elke categorie van personen een optimale bescherming te kunnen bieden.

Maar in de praktijk is het vaak niet zo dat het gaat om “echte” burgers die eenmalig

de wapens opnemen, maar om personen die systematisch deelnemen aan de gevechten zonder zich op adequate manier te onderscheiden van de burgerbevolking en die vervolgens weer “onderduiken” in hun rol als burger.
In dat opzicht is de oplossing van de protocollen om de toegangsvereisten voor de bescherming van gewone strijders te versoepelen zo nog niet zo slecht. Zo vermijdt men tenminste dat de bescherming van illegale strijders niet te ten koste gaat van die de “echte” burgerbevolking.

Maar hoe loopt het met deze bescherming in de praktijk? Zoals gezegd houdt de Amerikaanse overheid een groot aantal personen die tot de categorie van de “illegale strijders” kunnen worden gerekend in detentiekampen vast tot nader order. De juridische basis hiervan is het voorwerp geweest van een ander belangrijke binnenlandse rechtszaken binnen de V.S. zelf. Onder andere het recht op toegang tot de rechter passeerde uitgebreid de revue. Opvallend aan deze zaken is dat de gerechtshoven van de V.S. toch eerder op een aparte derde categorie aansturen in de plaats van de illegale strijders onder de noemer van burgers of “legale” strijders te plaatsen.
De vraag is natuurlijk in hoeverre de verdragen hiervoor een vruchtbare voedingsbodem zullen blijken.

Ook in Israël zorgt deze problematiek voor (juridische) beroering. Israël is zelfs het enige land ter wereld dat tot hiertoe specifieke wetgeving heeft aangenomen in verband met illegale strijders. Ongetwijfeld gebeurde dit wegens het opflakkeren van de Tweede Intifada rond het jaar 2000. Ook het Israelische Hooggerechtshof heeft zich moeten buigen over het vraagstuk van de illegale strijders. Uiteindelijk leek het tot de conclusie te komen dat het de illegale strijders zag thuishoren in de categorie van de burgers, maar dan als een specifieke subcategorie die niet altijd veel weg heeft van de categorie waarin de verdragen voorzien.

En last but not least, waarom zou men deze illegale strijders bescherming willen ontzeggen in de eerste plaats? Voor overheden kan dit bepaalde zwaarwichtige voordelen inhouden. Zo zijn de procesvereisten anders naarmate het gaat om een andere categorie personen. Bovendien moeten krijgsgevangenen verplicht vrij gelaten worden bij het einde van een bepaald conflict en kunnen ze, als legale strijders, niet vervolgd worden voor hun deelname aan een gewapend conflict ! Ze hebben dus een licence to kill.

Al bij al vormt dit leerstuk in het internationaal (humanitair) recht de ideale illustratie van het complexiteit, maar tegelijk ook de flexibiliteit waarmee het internationaal recht zich tracht en dient aan te passen aan de hedendaagse realiteit, hetgeen in de snel evoluerende wereld van vandaag allesbehalve een sinecure is.

Of zoals gevierd rechter Hersch Lauterpacht het stelde: “If international law is, in some ways, at the vanishing point of law, the law of is, perhaps even more conspicuously, at the vanishing point of international law.”