De gevolgen voor derden-schuldeisers van de achterstelling van een schuldvordering: knelpunten

Lien Beckers
 
Helpt een achterstelling ons vooruit?
 
 
“Als je het bedrijfsmatig zou bekijken, is België virtueel failliet.”
Minister van Begroting Guy Vanhengel (5 september 2009)
 
 
Het begrotingstekort in België swingt fors de pan uit en bedraagt momenteel 25 miljard euro. Hoe is het zo ver kunnen komen? Mede door de gigantische bedragen aan overheidssteun die door België aan de banken is toegekend, kampen we nu met dat tekort. En laat het bedrag van dat tekort nu net overeenkomen met de gelden die werden uitgegeven om de banken te redden, juist, 25 miljard euro.
 
Doordat de wereld verzeild was in een grote crisis werden regeringen wereldwijd gedwongen tot het nemen van maatregelen om de banken van het faillissement te behoeden. Een van de technieken daarvoor is het verlenen van een achtergestelde lening. Onder een achterstelling wordt het volgende begrepen: een schuldeiser (de junior schuldeiser) stemt er in toe dat zijn vordering bij bepaalde gebeurtenissen pas zal worden voldaan nadat de vorderingen van één, sommige of alle andere schuldeisers (de senior schuldeiser) op hun gezamenlijke schuldenaar geheel of gedeeltelijk zijn voldaan. Een bepaalde kredietinstelling is bijvoorbeeld enkel bereid een belangrijk krediet te verschaffen aan de onderneming als een andere schuldeiser een stapje terug wilt zetten bij de betaling in geval van faillissement. Op die manier vervult de achterstelling een soort zekerheidsfunctie. De kredietinstelling kan er immers wat geruster in zijn om haar geld terug te zien moest het ooit verkeerd aflopen met de onderneming.
 
De achterstelling kan volledig contractueel worden uitgewerkt tussen de betrokken personen en dus op maat worden gesneden. Door deze soepelheid is het is een multifunctioneel instrument. In het geval van de banken is de achterstelling door de overheid aangewend als een reddingsmiddel. In plaats van te kiezen voor een kapitaalinjectie, kunnen er redenen zijn waarom men een achtergestelde lening verkiest in dit geval. Zo is er bijvoorbeeld geen risico op verwatering van de bestaande aandeelhouders en kan de steun een tijdelijk karakter hebben. Door de achterstelling vergroot dan weer de leencapaciteit van de onderneming. Dat er wel degelijk heil wordt gezien in dit instrument bewijzen de recente steunverleningen. De Belgische federale overheid verleende namelijk 3,5 miljard euro aan KBC eind oktober 2008 en daaropvolgend kwam er nog een terbeschikkingstelling van een eeuwigdurende achtergestelde lening van de Vlaamse overheid van 2 miljard euro aan diezelfde kredietinstelling. Deze financieringen zijn gestructureerd naar het voorbeeld van wat in Nederland gebeurde met ING.
 
De achterstelling kan ook bekeken worden als een financieringsmiddel. De onderneming zelf verkiest dan om vreemd vermogen aan te trekken door bijvoorbeeld achtergestelde obligaties uit te geven. De voordelen hiervan zijn dat hierdoor, in tegenstelling tot financiering met eigen vermogen (het kapitaal), de zeggenschapsverhoudingen tussen de huidige aandeelhouders niet worden verstoord en er niet moet worden gewerkt met een omslachtige kapitaalverhoging en –vermindering. Tevens is het fiscaal gunstiger door de aftrekbaarheid van de renten die worden betaald.
Ook de kant van de junior schuldeiser moet worden belicht. Hij zal vaak een hoger rendement verkrijgen omwille van het grotere risico dat hij aangaat. Zo kan de achterstelling worden gezien als een beleggingsobject. Of het kan gaan om een persoon die er alle belang bij heeft dat een bepaalde onderneming kan blijven voortbestaan, zoals een leverancier die een krediet verstrekt aan een afnemer omdat deze een belangrijke bron van inkomsten voor hem is.
 
De achterstelling kent in ons land nog geen aloude traditie. De bakermat van de achterstelling als financieringsmiddel ligt in de Verenigde Staten. Daar vond reeds in 1936 de eerste publieke emissie van een achtergestelde lening plaats. Al snel vervulde deze achterstelling ook andere functies. De achterstelling waaide over naar België in de jaren zestig om te fungeren als solvabiliteitssteun voor kredietinstellingen. Allerhande regelingen vandaag de dag tonen de populariteit van de achterstelling aan. Wil je een onderneming opstarten? Heb je buitenlandse investeringsprojecten? Dan kan je bijvoorbeeld aankloppen bij de ParticipatieMaatschappij Vlaanderen en zo een achtergestelde lening verkrijgen in het kader van het Fonds Vlaanderen-Internationaal of Vinnof.  Ook als je zelf krediet verleent aan een startende onderneming, kan je hiervoor een belastingvermindering verkrijgen als je binnen de lijntjes kleurt van de Winwinlening of ook wel Vriendenlening genoemd.
 
En zo kan ik nog wel een tijdje doorgaan. De achterstelling heeft haar nut bewezen en wordt veelvuldig aangewend, al dan niet in het kader van een overheidsregeling. Haar soepelheid brengt wel hier en daar interpretatieproblemen met zich mee als de partijen niet alles duidelijk hebben afgesproken. Het is mogelijk dat men niet precies kan uitmaken wie het voordeel van de achterstelling geniet. De junior schuldeiser kan zich namelijk achterstellen aan één welbepaalde persoon of aan alle andere schuldeisers. Daarbij moet worden uitgemaakt of hij hiermee de bestaande schuldeisers bedoelt, of ook degenen die na hem krediet verlenen. Ook het tijdstip of de omstandigheden van de inwerkingtreding van de achterstelling kunnen betwisting veroorzaken. De achterstelling kan immers net zo goed in werking treden buiten faillissement, zoals bijvoorbeeld bij een fusie of splitsing van de onderneming. Tenslotte moet ook de omvang van de achterstelling worden afgebakend. Zo is het niet onbelangrijk te weten of de junior schuldeiser zijn renten mag blijven ontvangen, of dat deze samen met de hoofdsom zijn achtergesteld. Deze scriptie gaat op deze en andere twistpunten dieper in en belicht de achterstelling als figuur met raakvlakken aan het verbintenissen- het insolventie- en het zakenrecht.
 
Net zoals in andere disciplines gaat men ook in het recht vaak over de grens kijken als men zwakheden in zijn eigen regelgeving ontdekt. Door een rechtsvergelijkende studie integreert men originele oplossingen, die reeds hun vruchten hebben afgeworpen, in het eigen rechtssysteem. Ikzelf heb een blik geworpen op Frankrijk en Nederland. Vooral in Frankrijk heeft men niet meer alles overgelaten aan de contractsvrijheid, de toevallige situatie van de betrokken personen zeg maar. Men heeft er enkele wettelijke regelingen op touw gezet om de achterstelling nog meer slagkracht te geven en sommige problemen te vermijden. Met moet natuurlijk weer niet te veel gaan reguleren.  Nadien moet men misschien weer dereguleren: want dat is nu eenmaal in en zo houdt men Kafka buiten de onderneming.
 
Misschien moeten wij als burgers binnenkort met België hetzelfde gaan doen als wat de overheid deed om de banken te redden en waardoor ze nu in een benarde situatie verkeert, namelijk achtergestelde gelden verstrekken…